اقـالـه

دسته: حقوق
بازدید: 5 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 50 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 55

اقـالـه در 55 صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 5,900 تومان

  اقـالـه

مقدمه

هنگامی كه دو طرف برای برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یكدیگر عقدی را منعقد می‌سازند, این عقد و پیمان از آثار شرعی برخوردار می‌شود و برابر با قاعده و اصل اوّلی در عقود پابرجا و وفای به آن ضروری خواهد شد, زیرا هركدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفی را دنبال می‌كرده‌اند كه برای برآورده شدن آن به انعقاد عقد روی آورده‌اند؛ این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هركدام پس از انعقاد عقد دریابند كه به هدف مورد نظر خود دست نمی‌یابند و یا به هر دلیلی از انعقاد عقد پشیمان شوند, آن گاه نیز با توافق یكدیگر عقد را می‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر, همان گونه كه اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر می‌گذارد و بی این دو اراده عقدی برقرار نخواهد شد, همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر می‌گذارد؛ پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد, بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند, عقد از بین می‌رود و در پی آن, آثار عقد نیز زایل می‌گردد؛ به این عمل حقوقی (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.

از آن جا كه دلیل معتبری برای بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریك از عوضین به مالكیت مالكان اوّلیه آن نیاز است, اقاله را عملی خلاف قاعده برشمرده‌اند, زیرا حكم لزوم عقد با تنها رضایت دهی و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهری از بین نمی‌رود و می‌بایست دلیلی معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید كرد, زیرا نصوص معتبری بر مشروعیت اقاله تأكید می‌كند؛ خبر ابن حمزه:

(أیّما عبد أقال مسلماً فی البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)

كه مانند چنین روایتی در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفری از شمار نصوصی است كه بدانها بر مشروعیت اقاله می‌توان استناد كرد.[1]

در این نوشتار, بنابر فقه تطبیقی به دو نكته مهم درباره اقاله, نگاهی افكنده شده و دیدگاه مكاتب فقهی در آن باره بررسی شده است:

1. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله؛

2. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختیِ هنگام معامله و بر دیگر شروط, آن گاه كه اقاله را عقد بشمریم.

تأثیرگذاری نوسان های شدید اقتصادی در بازار و كاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملی است كه ضرورت توجه به این دو نكته و دیگر نكات درباره اقاله را برمی انگیزد. برای نمونه: دو فردی كه هركدام هدف ویژه ای را دنبال می‌كنند و در پی به دست آوردن سود بیشتری, با یكدیگر به دادوستد می‌پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند, اگر دریابند كه به خواسته خود نمی‌رسند و تصورشان پنداری باطل بوده است و آن گاه با توافق یكدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند, سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را كاهش یافته ببیند, چنان كه نتواند حتی همان مال را بخرد, آیا جبران چنین خسارتی را می‌تواند درخواست كند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختی با گذاردن شرطی در ضمن اقاله, جبران خسارتش را می‌تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده برای پاره ای از خدمات انجام شده بر روی مال دادوستد شده مبلغی را درخواست كند و با گذاشتن شرطی در ضمن اقاله, برای جبران خسارت, پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود, آیا چنین شرط هایی رواست و یا آن كه باطل بوده و به بطلان اقاله می‌انجامد؟

اقاله در لغت

اقاله در لغت به معنای آزاد كردن و باز كردن چیزی یا رهایی بخشیدن كسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده‌اند از جمله این تعاریف «به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یكدیگر»[1] «اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است» [2] «محل ساختن عقد با تراضی طرفین» [3] «به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین» [4] ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف كاملی كه می‌توان در مورد اقاله ارائه داد این است كه اقاله عبارتست از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی كه تعهد اجرا شده باشد یا تملیك صورت پذیرفته باشد.  انحلال عقد كافی به نظر نمی‌رسد و باید آثار به جای مانده از بین برود ودر عرض باز گردد.

لغویان و در پی آنان فقیهان, در این كه واژه (اقاله) از ریشه (قول) و یا (قیل) گرفته شده, اختلاف دارند. آن گاه هركدام بر پذیره خود دلیلی آورده‌اند:

1. گروهی از لغویان, واژه اقاله را از ریشه (ق و ل) می‌دانند و همزه آن را برای سلب یاد می‌كنند. بنابراین, (أقال), یعنی: (أزال القول؛ بیع نخستین را از بین برد و زایل كرد), مانند: (أشكاه) كه (أزال شكایتَهُ) معنی می‌شود.

2. گروه دیگر كه افزون ترند, واژه اقاله را از ریشه (قول) مشتق شده می‌دانند و یا از (قَال)ی ثلاثی و یا از (أقال)ی رباعی و اجوف یایی. این گروه از لغویان و فقیهان در ردّ پذیره گروه نخست می‌گویند:

نخست آن كه در صحاح گفته شده: (قِلتُه البیع (مكسور الفاء) و أقلتُه؛ بیع را فسخ كردم و فسخ می‌كنم), (استقاله: طلب الیه أن یُقیله), (تقایل البیعان) و (أقال الله عثرتك وأقالكها) كه بنابرآن عین الفعل (أقاله) حرفِ (یا) خواهد بود. برای همین, صاحب صحاح اقاله را در ماده (قیل) برشمرده است.

دو دیگر: در مجموع اللغة و دیگر كتاب های لغت, چون: القاموس والمصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه (قیل), یاد می‌شود. برای همین, گفته می‌شود: (قاله البیع قیلاً و إقالةً؛ او بیع را فسخ كرد.)[5] سرانجام ابن منظور نیز اقاله را مشتق از (قیل) برمی شمرد و آن را در ضمن ماده (قیل) برمی رسد.[6]

با این همه, گویا این بحث لغوی چندان ثمره ای نداشته باشد و البته از آن جا كه بیشتر فقیهان از قول دوم پیروی كرده‌اند و همواره در كتاب های خود بر قول اوّل خرده گرفته‌اند ـ بی آن كه پیروان این قول را یاد كنند ـ این قول را باید برگزید.

اصطلاح و كاربرد اقاله

اصطلاح اقاله, برای رفع عقد لازم و ازاله آن یاد می‌شود. بنابراین, اقاله از ویژگی های عقود لازم است و عقود لازم را می‌توان اقاله كرد؛ درست همانند خیارات كه بر عقود لازم عارض می‌شود. به گفته دیگر, اقاله رضایت دهی دو طرف عقد بر فسخ آن است[7] و به گفته دقیق تر: تراضی طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن.[8]

بررسی ماهیت اقاله

چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی‌شود، آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آینده از بین می‌برد،  به همین دلیل در باره ماهیت اقاله اختلاف نظر است. گروهی از فقهای امامیه اعتقاد دارند كه اقاله فسخ بیع است زیرا مكان مرسوم در طرح مسئله عقد بیع بوده است خواه در رابطه بین خریدار وفروشنده یا نسبت به دیگران و خواه پیش از قبض دو عرض رخ می‌دهد یا پس ا ز آن. پس بنابر این اگر بیعی اقاله شود،  در نتیجه تملیك دوباره بیع به فروشنده،  برای شریك خریدار حق شفع به وجود نمی‌آید و دو طرف اقاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخیار ثمن و حیوان، كه ویژه بیع است در اقاله راه نمی‌یابد. برخی از فقها مانند فقهای مالكی اقاله را بیع شمرده‌اند به این ترتیب كه در نتیجه تراضی، با همان انگیزه وعنوان اولیه به فروشنده تملیك می‌شود. ثمن در برابر آن قرار می‌گیرد پس بیع وعقدی دوباره است وهمه ویژگی ها وآثار عقد را دارا است بر مبنای این نظر اقاله عنوان مستقل و خاصی ندارد وتكرار عقدی است كه واقع شده در جهت عكس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جای نخستین. از ابو حنیفه نقل شده است كه اقاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ می‌دانند ودر حق دیگران بیع می‌شمارند. در نتیجه شریك خریدار در نتیجه انتقال بیع به فروشنده شفع پیدا می‌كند لیكن دو طرف در مجلس اقاله: وحتی بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد.  از ابو یوسف نیز نقل شده است كه اقاله را پیش از قبض مبیع «فسخ» عقد می‌دانند وپس از آن در حكم بیع می‌شمارند مگر در مورد فروش زمین در هر حال به نظر او بیع است. انتخاب یكی از این نظرها علاوه بر جنبه ی علمی آن دارای آثار حقوقی گوناگونی می‌باشد. قانون مدنی نیز به پیروی از فقهای امامیه این نظریه را پیش بینی كرده است كه اقاله فسخ عقد است. كه با اصل حاكمیت اداره ولزوم پیروی از خواست طرفین سازگارتر است. باید توجه داشته باشیم كه اقاله كنندگان اثر اقاله راباز شكست وضع خود به جای نخستین اراده می‌كنند ونمی خواهند معامله جدیدی بر پا سازنده دلایل آنهایی كه اقاله را عقد جدید نمی‌دانند وصرفا" قطع اثر معامله سابق است اینست: اولا" عقد قابلیت آن را دارد كه اقاله را نمی‌توان مجددا"اقاله نمود و به تراضی فسخ كرد چون نتیجه اقاله دوم تجدید عقد سابق است كه در اثر اقاله قبلی از بین برده ثانیا": در عقد احكام مربوط به خیارات اعمال و اجرا می‌شود ولی در اقاله احكام خیار عیب وغبن وشرط اعمال نمی‌شود.  ثالثا": در عقد می‌توان شرطی را گنجاند ولی گنجاندن شرط در اقاله مورد اختلاف است.

فقیهان در ماهیت و چیستی اقاله اختلاف دارند: آیا اقاله بیع است, یا فسخ شمرده می‌شود و یا آن كه سخن را درباره آن باید گستراند؟

1. فقیهان مالكی اقاله را بیع می‌شمرند و احكام بیع را در اقاله نیز جاری می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند:

الف. طعامی كه پیش از گرفته شدن اقاله شود, مشروط به آن كه معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین, چیزی افزوده نگردد. در این صورت, اقاله فسخ است, نه بیع؛

ب. اقاله شفعه؛

ج. اقاله پس از بیع مرابحه.

مالكیان, مگر در این سه مورد كه اقاله را فسخ می‌دانند, دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع ها برمی شمرند.

بیان دلایل مالكیان:

1. مالكیان در توجیه ادعای خود به دلایلی عقلی استناد كرده‌اند كه به شرح زیر است:

الف. اقاله, یعنی رضایت دهی دو طرف به تبادل و مبادله یك مال با مال دیگر كه این همانند بیع و بلكه بیع خواهد بود[9] و فرد باید به معانی و قصد افراد توجه كند, نه به تنها الفاظ. نهایت این كه در اقاله چیزی درباره ثمن و پول گفته نمی‌شود و درباره آن سكوت می‌شود, زیرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان كه در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.

ب. اقاله با از بین رفتن بیع باطل می‌گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته می‌شود و شفیع نیز حقّ شفعه اش را در آن دوباره می‌طلبد ـ این احكام در بیع نیز جاری است.[10]

ج. در اقاله, مبیع به همان صورتی كه نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالك خود باز می‌گردد. بنابراین, همان گونه كه دادن مبیع از سوی بایع مبیع به شمار می‌آید, دادن و بازگشت مبیع بدو نیز باید بیع باشد.

د. اقاله عبارت است از: رضایت دهی دو طرف به نقل و انتقال ملك به عوض (معلوم) پس از این جهت, اقاله را بیع باید دانست.[11] فقیهان ظاهری نیز همانند مالكیان اقاله را بیع جدیدی برمی شمرند.[12]

2. فقیهان امامیه, شافعیه, حنبلیه و زیدیه, اقاله را فسخ می‌دانند, امّا در این كه اقاله در آینده. تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد, اختلاف كرده‌اند؛ گروهی چون حنبلیان و (زُقَر) از حنفیان معتقدند كه اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بی اثر می‌سازد و دیگران معتقدند كه از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده كارایی نخواهد داشت, نه آن كه از آغاز بی اثر شود.

دلایلی كه برمی شمرند, چنین است:

الف. (لفظ اقاله, فسخ و رفع معنی می‌شود و حقیقت در این معنی و وضع شده برای آن است, زیرا در این معنی به كار می‌رود, از جمله:

(اللهم أقلنی عثرتی)؛

لغزش های مرا ببخش و از بین ببر.

و در حدیث آمده:

(مَن أقال مُسلماً, أقال الله عثرته یوم القیامه)؛

هركس (بیع) مسلمانی را اقاله كند, خداوند در روز قیامت لغزش های او را از بین می‌برد و رفع می‌كند.

كه منظور از رفع همان فسخ است…

ب. اقاله, حتی بی بیان كردن و یادآوری ثمن نیز صحیح خواهد بود, در حالی كه عقد بیع تا ثمن و پول آن دانسته نشود, صحیح نخواهد بود. به همین دلیل, فسخ بودن اقاله ترجیح دارد…[13]

ج.از ابن منذر آورده‌اند كه او گفته:

اجماع بر این است كه می‌توان پیش از قبض مبیع آن را اقاله كرد و اگر چنین باشد, اقاله را نمی‌توان بیع دانست, زیرا از بیع طعام پیش از قبض آن نهی شده است.[14]

د. اگر اقاله بیع باشد, باید بتوان به شرط كاستی و فزونی ثمن و به وعده و یا بی‌وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت؛ در حالی كه در اقاله چنین شروطی را نمی‌توان گذارد و صحیح نیست كه خود گویای بیع نبودن اقاله است.

هـ. فقیهان, بر اقاله عقد سلم اجماع دارند كه نشان می‌دهد: اقاله بیع نیست, زیرا اگر اقاله بیع باشد به اجماع فقیهان باید اقاله سلم صحیح نباشد ـ چون در بیع سلم فروش مال پیش از قبض آن جایز نیست.

و. امامیه اجماع دارند كه اگر فردی دو برده را بخرد و یكی از آن دو بمیرد سپس معامله اقاله شود, اقاله صحیح است, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, این بیع صحیح نیست, زیرا بیع مرده به همراه زنده صحیح نخواهد بود.[15]

3. در این باره, حنفیان با یكدیگر اختلاف نظر دارند:

الف. ابوحنیفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد, فسخ است و در حقّ دیگران, بیع شمرده می‌شود.

ب. ابویوسف, اقاله را نسبت به دو طرف و دیگران بیع جدیدی می‌داند, بدین گونه كه اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمین) كه همواره و در همه حال بیع است, پیش از قبض مبیع, فسخِ عقد است و پس از آن در حكم بیع شمرده می‌شود, زیرا فروش زمین پیش و پس از قبض آن جایز است.[16]

ج. محمد بن حسن حنفی, اقاله را فسخ می‌داند و تنها در صورتی كه اقاله را فسخ بتوان شمرد, از ضرورت اقاله بیع می‌گوید.[17]

این دسته از فقیهان, برای اثبات و توجیه ادعای خود می‌گویند:

از آن جا كه اقاله مال, به ایجاب و قبول است و در برابر عوض, مالی داده می‌شود, بیع شمرده می‌شود؛ آن هم در حقّ دیگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدین وسیله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود, زیرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود می‌توانند تصمیم بگیرند, نه این كه حقّ دیگری را نیز بتوانند ساقط كنند.[18]

انتخاب و برگزیدن یكی از این نظریه های یاد شده, نه تنها جنبه علمی دارد كه آثار حقوقی مهمی نیز بر آن بار می‌شود, چنان كه خواهیم گستراند:

مقایسه اقاله و حقّ فسخ

اقاله را با حقّ فسخ یكسان و مترادف نباید پنداشت, زیرا به كارگیری حقّ فسخ یكسویه است و تنها دارنده آن, می‌تواند آن را به كار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله, با یكدیگر باید توافق كنند و به آن رضایت دهند. از سوی دیگر, اقاله با نبود هیچ خیار و حقّ فسخی به كار بسته می‌شود و در واقع, مستقیل (خواهان اقاله) حقّ خیار نباید داشته باشد, زیرا اگر وی خیاری می‌داشت, دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به كار می‌گرفت.

و سرانجام باید گفت: برخلاف حقّ فسخ و خیارات كه نیازمند سبب قانونی (شرعی) و یا قراردادی است, اقاله به سبب ویژه ای نیاز ندارد و هرگاه دو طرف, بر نقض و ازاله معامله رضایت دهند, معامله و قرارداد نیز از بین می‌رود و پایان می‌پذیرد.

با این همه تفاوت, این دو در جهتی اشتراك دارند: در هر دو, معامله از هنگام اقاله و اعمال خیار پایان می‌پذیرد و از بین می‌رود, نه آن كه معامله از اصل باطل گردد؛ هر دو به ارث می‌رسند, چون هر دو حق هستند[19].

مبنای اقاله

مبنای اقاله حاكمیت اراده است. همان دو اراده ایكه عقد را از بین برده است وخود به جای آن بر روی كار آمده است. این دو اراده توان آن را داشته‌اند كه بند را بگسلند و خود را از قید عقد رها سازند به همین جهت اقاله فقط ویژه بیع نیست و شیوه انحلال از قواعد عمومی قرار داد ها است و هر عقد لازمی را بر هم می‌زند مگر اینكه با موانع خاصی روبر شود.[20] مانع اصلی ومهمی كه در نفوذ اراده دیده می‌شود بر خورد آن با مصالح اجتماعی است. كه آن را نظم عمومی واخلاق حسنه نیز می‌نامند.  اقاله نیز در مقابل نظم عمومی ومصالح اجتماعی از حركت باز می‌ایستد و یارای مقابله ندارد مثلا"در عقد نكاح كه استواری پیوند زناشویی تنها در مورد منافع حقوقی زن وشوهر نیست و جامعه نیز در آن نفع مستقیم دارد. و انحلال خانواده را قانون در دست خود گرفته است وبا اقاله نمی‌توان آن را بر هم زد[21] مانع دیگر نفوذ اقاله بر خورد آن با حقوق اشخاص ثالث است. اثر اقاله محدود به انحلال عقد نمی‌شود وآثاربه جای مانده از عقد را نسبت به آینده از بین می‌برد. اگر این آثار به سود طرف قرارداد ایجاد شده باشد مشكلی نیست ولی در جایی كه قرار داد باعث ایجاد حقی برای شخص ثالث می‌شود، اقاله نمی‌تواند به این حق صدمه بزند ولی این اختیار ملازمه ای با امكان اسقاط حق ایجاد شده ندارد.

فایده و آثار حقوقی بحث

1. (اگر اقاله را فسخ بدانیم, نه خیاری چون خیار مجلس در آن جاری خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, هم خیار بر آن عارض می‌گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود.

2. بنابر این كه اقاله بیع است, در صورت اقاله عقود ربوی, تقابض (دادوستد) باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومی ندارد.

3. در صورت فسخ بودن اقاله, عقد سلم را پیش از قبض مبیع می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع باشد, عقد سلم را نمی‌توان پیش از قبض مبیع اقاله كرد.

4. اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع, بیع را می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, بیع نخستین را نمی‌توان اقاله كرد و چنانچه اقاله گردد, مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.

5. اگر مقداری از مبیع تلف شود, در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, نمی‌توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال كرد.

6. اگر اقاله را بیع بدانیم, در صورتی كه پس از اقاله, مبیع در تصرف مشتری باشد و پیش از تسلیم او تلف شود, بیع فسخ می‌شود, امّا بیع اصلی همچنان به حال خود می‌ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم, در این صورت مشتری ضامن خواهد بود.

7. اگر دو طرف معامله آن را اقاله كنند, امّا مبیع همچنان در تصرف مشتری بماند, در صورتی كه اقاله را فسخ بدانیم, بایع در مبیع می‌تواند تصرف كند و اگر اقاله را بیع بدانیم, بایع در مبیع نمی‌تواند تصرفی كند.

8. اگر پس از اقاله مبیع در دست مشتری باشد و در دست او معیوب گردد, چنانچه اقاله فسخ دانسته شود, مشتری باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد, بایع (مُقیل) نمی‌تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ كند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نكند و تصرف مشتری را درست و روا بداند.

9. اگر مشتری پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد, در صورتی كه اقاله فسخ دانسته شود, مشتری باید اجرت را به بایع بپردازد؛ حال اگر اقاله بیع باشد, مشتری اجرتی نخواهد پرداخت.

10. اگر بایع بداند كه مشتری عیبی به مبیع وارد كرده و آن را معیوب ساخته است, بنابر فسخ بودن اقاله, بایع حقّ رد مبیع را ندارد, امّا بنابر بیع بودن اقاله, مشتری (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.[22]

11. نویسنده كتاب المغنی, در بخش (التفلیس) آن چنین بیان كرده است:

(اگر اقاله را فسخ بدانیم, مشروط بیع, مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست, ولی در صورتی كه اقاله را بیع بدانیم, این شروط باید در آن باشد.)

12. چنانچه اقاله بیع باشد, اگر پس از ندای جمعه اقاله ای انجام شود صحیح نیست, امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از ندای جمعه اعمال شود, صحیح است.

13. اگر مبیع نمای منفصلی داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما, عقد را اقاله كنند, چنانچه اقاله را بیع بدانیم, بی هیچ اختلافی نمای منفصل, پیرو مال به بایع فروخته نمی‌شود, امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم, نمای منفصل از آنِ مشتری خواهد بود.

14. اگر اقاله را فسخ بدانیم, تنها به بهای اوّل صحیح است و نمی‌توان بر عوضین چیزی را افزود و یا از آن كاست و یا حتی آن را تغییر داد, زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنی رفع عقد كه در این صورت, دو عوض همان گونه كه منتقل می‌شود, باید بازگردد. ولی اگر اقاله را بیع بدانیم, اختلاف شده است كه آیا می‌توان بر دو عوض چیزی را افزود و یا از آن كاست؛ برخی این مهم را صحیح دانسته‌اند و اقاله را همانند دیگر بیع ها شمرده‌اند و برخی دیگر, چنین چیزی را صحیح ندانسته‌اند, زیرا معتقدند: مقتضای اقاله ردّ هریك از عوضین به مالك آن است. بنابراین, دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا كمتر از آن, نمی‌توان مبادله كرد و حتی اگر این انتقال را بیع بدانیم, بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.

15. اگر اقاله را فسخ بدانیم, كالای مكیل و موزون را بدون كیل و وزن و پیش از آن می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, چنین چیزی درست نیست.[23]

بدین ترتیب, دانسته می‌شود كه برگزیدن یكی از نظریات چه آثار حقوقی را در پی دارد.

با این همه, همان گونه كه گفته شد: فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع می‌دانند, خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن, زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف, به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملك نیز تملیك جدید نیست كه احكام بیع در آن جریان یابد و حتی اقاله را در شمار عقود تملیكی نمی‌توان گنجاند, زیرا اقاله تنها به ردّ ملك می‌انجامد كه با فسخ عقد این هم انجام می‌شود.[24] بنابراین, دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدی را نمی‌خواهند برپا دارند بلكه می‌خواهند همه آثار عقد بجای نخستین خود بازگردد و به همین دلیل, بازگشت وضع و آثار عقد را به جای نخستین اراده می‌كنند.[25]

---

اقاله؛ عقد یا فسخ عقد

بی شك آن دسته از فقیهان كه اقاله را بیع می‌دانند, اقاله را در شمار عقود می‌گنجانند و بنابراین, از نظر آنان اقاله عقد است, امّا از دیدگاه آن دسته از فقیهانی كه اقاله را فسخ می‌دانند, پاسخ به این پرسش دشوار است, زیرا اختلاف نظرهای موجود و تكیه بیش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع, اثر مثبت و ایجابی عقود, آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسی عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهی از فقیهان عقد بودن اقاله را مورد بررسی قرار داده و به تحلیل آن پرداخته‌اند كه باید از نام آورانی, چون: محمدحسن نجفی, محمدحسین اصفهانی و سید محمدكاظم طباطبایی یزدی یاد كرد و آنان را جزو این دسته دانست.

سید محمدكاظم یزدی, در پاسخ به پرسشی كه آیا اقاله عقد است تا به ایجاب و قبول نیاز داشته باشد و یا آن كه با هر چیزی كه دلالت بر رضایت كند, فسخ صورت می‌پذیرد, می‌گوید:

(اقاله, فسخ عقد لازم است… كه به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق می‌یابد, مانند این كه طرف بگوید: (أقلتك البیع) و طرف مقابل در پاسخ بگوید: (قبلت) و…)[1]

محمدحسین اصفهانی نیز پس از بررسی این كه اقاله به بیع اختصاص ندارد, می‌نویسد:

(آری!اگر اقاله را همان گونه كه در برخی از عبارت های فقیهان آمده از جمله عقود بدانیم ــ كه قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در این صورت, همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابی نیازمند دلیل خاص و ویژه ای نخواهد بود.)[2]

و سرانجام, محمدحسن نجفی در جای جای جواهرالكلام ,كتاب سترگ و پرارج خود, عقد بودن اقاله را یاد می‌آورد:

(وحینئذ تبطل الاقالة بذلك لفوات الشرط فی صحة عقد الاقالة كالمعلومیة فی المبیع أو فوات الشرط فی ضمن عقدها الذی علق الرضا بالفسخ علیه.)[3] در جایی دیگر آورده كه اگر در ضمن اقاله, نه با نگاه به ثمن كه با نگاه به نقد خارجی شرطی صورت پذیرد: (إن مقتضی عموم المؤمنون وغیره صحته ولیس هذا تملیكاً بالاقالة بل هو بالشرط الذی ألزمه عقد الاقاله.)[4] و در جای دیگر می‌گوید:

(نعم! قد یمنع كون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم یصرح الاكثر إن لم یكن الجمیع بكونها عقداً بل اقتصروا علی أنّها فسخ بل أطلق فی الدروس وقوعها بقول تقایلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…)[5]

آری! ممنوع دانسته شده كه اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از این رو, بسیاری از فقیهان؛ اگر همه آنان را نگوییم, آشكارا از عقد بودن اقاله نگفته‌اند و تنها بدین بسنده كرده‌اند كه اقاله فسخ است و بلكه در دروس گفته شد. كه اقاله با عبارت های (تقایلنا), (تفاسخنا) و… واقع می‌گردد.

گویا نظر این گروه از صاحب نظران را بایست پذیرفت واقاله را عقد دانست, زیرا چنان كه پیش تر گفتیم, بر خلاف خیارات كه با اراده دارنده خیار به كار بسته می‌شود, اقاله با رضایت دهی دو طرف واقع می‌شود و بدین ترتیب, ركن و جوهر اساسی عقد را داراست. در واقع, دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع می‌سازند و خود را به مفاد آن ملتزم می‌كنند, چنان كه در دیگر عقود نیز چنین است و دارا بودن ویژگی هایی, چون: فسخ ناپذیری واقاله بودن كه در گفتارهای بعدی بدان می‌پردازیم, موجب نمی‌شود كه آنها را در شمار عقود نیاوریم, زیرا عقودی چون: وقف, ضمان و نكاح نیز اقاله نمی‌شود, امّا آیا كسی در عقد بودن آنها تردید دارد؟

دیگر آن كه: فرض, بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پیمان پیشین است و در برابری و تعادل دو عوض یا سالم بودن آنها نیز بنایی ندارند و سرانجام, اختلاف اصلی فقیهان درباره ماهیت قراردادی اقاله نیست بلكه اختلاف در تملیك جدید و بیع شمردن اقاله و دیگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالكیت است.[6]

خاستگاه این نزاع: برخی اطلاق عقد را ویژه آن می‌شمرند كه نتیجه مثبت به بار آورد. ایشان اقاله را كه اثر مثبت ندارد, عقد نمی‌دانند. این گروه در تألیفات خود مسئله ای را به این عنوان درافكنده‌اند:

---

این متن فقط قسمتی از  اقـالـه می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 5,900 تومان

برچسب ها : اقـالـه , پایان نامه , اقـالـه , دانلود پایان نامه