اذن و آثار حقوقی آن

دسته: حقوق
بازدید: 5 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 152 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 199

اذن و آثار حقوقی آن در 199صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 5,900 تومان

 اذن و آثار حقوقی آن

مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشكار مى‏سازد كه اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزایى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. هم‏چنین، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تأثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه، عاریه، وكالت، ضمان و اجاره به بیان احكام و آثار آن مى‏پردازد.
نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انكار ناپذیر است؛ مباحثى از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن مالك، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالكى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه دیده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنكاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نكاح باكره، شرط بودن اذن زن درنكاح شوهر با برادرزاده یا خواهرزاده زن و نیز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ایرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏این‏موارداست.
اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعى نیز بر كسى پوشیده نیست. مالك با اذن خویش، تصرف در خوراكى‏ها و استراحت در خانه خویش را براى میهمان مباح مى‏سازد، یا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد كه براى مدتى در یكى از اطاق‏هاى منزل او سكونت كنند، یا به دیگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبیل او استفاده كند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان دیگرى از تعارف‏ها و نزاكت‏ها كه با حیات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظیم روابط افراد جامعه با یك‏دیگر ایفا مى‏كند، اهمیت نقش و تأثیر اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.

پیشینه تحقیق

با وجود اهمیّت و نقش مؤثر و فراگیر این نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نشده و كتاب یا رساله‏اى مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقى، عناصر، آثار و احكام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تألیفات گوناگون حقوقى و فقهى كه از اذن نامى برده شده، بیشتر احكام و آثار آن به صورت پراكنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبیل ماهیت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.
با این همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسیر و توضیح موادى از قانون مدنى كه به آثار و احكام و برخى از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبى در این زمینه دیده مى‏شود. در منابع فقهى نیز به صورت پراكنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غصب، بیع فضولى، نكاح، اجاره، عقود اذنیّه، حجر و قیمومیّت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.

فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسى خواهیم كرد:
بخش اول - كلیات؛
بخش دوم - عناصر و اركان اذن؛
بخش سوم - انحلال اذن؛
بخش چهارم - احكام و آثار حقوقى اذن.
مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در این بخش ، تعریف و ماهیّت حقوقى اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و اركان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است كه در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى كه در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.
سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبیین احكام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا كه برخى از احكام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى دیگر جنبه كلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معینى اختصاص ندارد، بلكه گاهى دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد دیگرى را نیز دربر مى‏گیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم مى‏گردد: نخست احكام و آثار كلى اذن؛ به بیان دیگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.

روش تحقیق

با عنایت به اهمیّت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش كافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود كتاب یا مقاله‏اى مستقل در این زمینه، تحقیقى ویژه در این مورد لازم مى‏نمود. از این رو، در كتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گیرد.
در این تحقیق، تلاش بر آن است كه مباحث مطرح شده جنبه تطبیقى داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ایران بادیدگاه‏هاى فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنین در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ایران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى سایر كشورهاى جهان به صورت تطبیقى بررسى شده است. افزون براینها رویه قضایى و نظریه‏هاى مشورتى نیز در این نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هیئت عمومى دیوان عالى كشور مورد مطالعه و تحلیل قرارگرفته‏است.
با این حال، به لحاظ آن‏كه مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى كه در قانون مدنى به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ویژه در بخش آثار حقوقى اذن كه مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، این ملاك براى گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.

بخش اول كلیات

طرح مطالب
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
1 - تعریف اذن
الف - اذن درلغت:
2 - ماهیّت حقوقى اذن
3 - مختصّات اذن
الف - یك‏طرفه بودن اذن
ب - قابل رجوع بودن اذن
ج - حق یا حكم بودن اذن

طرح مطالب

بررسى تعریف، ماهیت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است كه باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. ازاین‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏گیرد.
هم‏چنین، براى آشنایى بیش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان كنیم. این امر مى‏تواند موضوع مبحث دیگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت و تقیید یا عدم تقیید آن ونیز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسیم كرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد. بنابراین، بخش اول كتاب حاضر با عنوان كلیات، به مباحث زیر مى‏پردازد:
1 - تعریف و ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 - تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه؛
3 - تقسیمات اذن.

مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن

1 - تعریف اذن

الف - اذن درلغت:

پیش از بیان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نماید. از بررسى كتاب‏هاى گوناگون لغت، چنین برمى‏آید كه اذن از نظر لغوى به سه معناى زیر به كار مى‏رود:
الف - اِعلام: چنان كه قرآن مى‏فرماید: ...فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1)
ب - اباحه و رخصت: چنان كه در آیه فانكحوهنّ بإذن أهلهنّ،(2) به همین معناست.(3)
ج - امر و فرمان: مثلاً در آیه أنزله على قلبك بإذن اللَّه،(4) در همین معنا به كار رفته‏است.
برخى از نویسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كرده‏اند،(5) و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آن‏چه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذكر شده است.(6)
بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است؛(7) لیكن به نظر مى‏رسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در كتاب‏هاى لغت مى‏توان دریافت كه اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(8)
به نظر مى‏رسد از بین معانى ذكر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به كار رفته است.(10)
ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(11) اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب - تعریف اذن( مطالعه تطبیقى):
برخى از حقوق‏دانان بر این باورند كه خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعریف قابل توجهى از اذن ارائه نگردیده است؛ دكتر جعفرى لنگرودى در این باره مى‏نویسد:
تعریف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجى نیز تعریفى از آن نداده است.(12)
با این همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعریف‏هایى را به دست دهد. این تعریف‏ها، بعضى خاصیت مباح كردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضایت كردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعریف‏هایى كه در تألیفات فقهى ذكر شده، عبارت‏اند از:
1 - اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏كند.(13)
2 - اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.(14)
3 - اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد كه معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15)
این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مى‏گیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن كه از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
4 - اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16)
به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمى‏كند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است.(17)
در حقوق خارجى، واژه‏هایى چون Permission و Authorization به معناى اذن به كار مى‏رود. در توضیح معناى واژه Permission این گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، كه بدون چنین اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد».(18)
هم‏چنین اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها این چنین تعریف شده‏است:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگرى براى انجام فعل یا اجازه دادن به دیگرى براى انجام فعلى در آیند است»(19).
از بررسى تعریف‏هاى فوق و برخى تعاریف دیگر چنین بر مى‏آید كه حقوق خارجى تعریف زیر را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختیار دادن به دیگرى در انجام فعلى است كه بدون آن اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در این تعریف نیز همانند پاره‏اى از تعاریف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعریف‏هاى فوق و معانى لغوى یاد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعریف كامل اذن چنین باشد:
انشاى رضایت مقنّن یا مالك (یا نماینده قانونى او) یا كسى كه قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یك یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یك عمل حقوقى یا تصرف خارجى.
تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گیرد؛ ولى بعضى از تعریف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(20) و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گیرد.(21)
عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏كه متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن‏كه با تصرف، عین مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.(22)

2 - ماهیّت حقوقى اذن

بیش‏تر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمى‏گردد، و كم‏تر ماهیّت حقوقى، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. تألیفات حقوقى و فقهى نیز كم‏تر به مباحث یاد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراكنده و اجمالى كه در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مى‏آید:
الف - اذن، عمل حقوقى نیست‏(23) بلكه واقعه حقوقى مى‏باشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(24) با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است كه آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، اذن قایم به قصد انشا نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمى‏كند، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمى‏دارد.(25)
ب - اذن، عملى حقوقى است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏كند.كسى كه به دیگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خویش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏كه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف كند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یك طرفه، یعنى، ایقاع است.
نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تأیید بسیارى از فقیهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقیهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوین و امام خمینى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دكتر جعفرى لنگرودى و دكتر كاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح كرده‏اند.(28) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمرده‏اند.(29)
هم‏چنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر،(30) سید كاظم یزدى، میرزاى قمى و مؤلف مستمسك العروة الوثقى‏(31) مى‏توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یك از دو نظر بالا تصریحى نكرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد كه بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع كند، مگر این‏كه به وجه ملزمى این حق را از خود سلب كرده‏باشد.
این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آن‏كه تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مى‏كند، آن را عاریه دانسته‏اند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد كرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع مى‏دانند.(32) با توجه به این‏كه، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم - ایقاع بودن اذن - را ترجیح داده است.
قانون مدنى فرانسه كه در تدوین حقوق مدنى، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى یك‏طرفه بى توجه است و نویسندگان حقوقى آن كشور نیز تلاش مى‏كنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داین را كافى نمى‏داند و قبول شخص مدیون را از اركان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آید. قانون مدنى آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقى مى‏كند و ابرا را از اعمال حقوقى یك‏طرفه نمى‏شناسد.(33) با وجود این، در فقه كه از منابع مهم قانون مدنى كشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده‏اى از بزرگان دیده مى‏شود؛ تا جایى كه بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نیز ایقاع مى‏دانند.(34)
بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نكرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ایقاع دانسته‏اند.(36) ظاهراً مقصود ایشان آن است كه مصادیق اذن با یك‏دیگر مختلف مى‏باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مى‏باشد.(37)
به نظر مى‏رسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آن‏كه حقوق‏دان مزبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.

3 - مختصّات اذن

الف - یك‏طرفه بودن اذن

اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏یابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاین‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى كه شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبیل او استفاده كند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى كه اذن به حال خویش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى كه اذن داده شده است، تصرف كند.(39)
اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشى ندارد. ازاین‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى كه در عقود - اعم از جایز و لازم - چنین نیست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى كه داشته در اثناى اجاره از عین مستأجره صرف نظر كرده آن را تخلیه نماید، نمى‏تواند به عنوان این‏كه مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عین مستأجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجارى خود را با موجر از بین برده‏است.
برخى از حقوق‏دانان در ذیل ماده 121 ق.م. كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه كسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم‏چنین است سایر تصرفات»، چنین اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خویش را ابرا مى‏نماید.(40)
به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معینى از كلى وضع سرتیر بوده است، كه با وضع سرتیر، آن فرد تحقق یافته ودیگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگرى از كلى است كه نیاز به اذن جدیدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهیّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتیر براى بار اول،ماهیّت وجود پیدا كرده و خاتمه یافته است و دیگر محلى براى ایجاد ثانوى‏آن نیست.
مانند این‏كه مالك باغى به دیگرى بگوید: «هركدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن یكى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یكى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات این‏كه مأذون مى‏تواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام كند،(41) به نظر صحیح نمى‏رسد؛ زیرا همان گونه كه گذشت، اذنى كه از مالك صادر گردیده بود، اذنى مشخص و معین بود كه باگذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفته‏است. در حقیقت، اركان استصحاب در این‏جا ناتمام است، زیرا اساس استصحاب، شك در بقاى متیقن مى‏باشد و حال آن‏كه در انتفاى اذن متیقن، شكى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است كه قرینه‏اى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مى‏شود. بنابراین نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(42)
ناگفته نماند كه با توجه به ذیل ماده كه مى‏گوید: «و هم‏چنین است سایر تصرفات» مى‏توان حكم مذكور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان كه اگر مالك زمین به كسى اذن دهد كه در زمین او درختى بكارد، یا زراعت كند، یا ساختمانى بسازد، در صورت كندن درخت یا زرع و یا خراب كردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام كند.
از آن‏چه گذشت مى‏توان دریافت كه در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مى‏كنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏كنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و كافى مى‏دانند.(43) قانون مدنى از نظریه اول كه با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پیروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروى كرده‏اند.(45)

ب - قابل رجوع بودن اذن

در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مى‏شود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46)
شیوع ایقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است كه در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولى باتحلیل ایقاع‏هاى الزام‏آور به این نتیجه مى‏رسیم كه در حقوق ما زمانى ایقاع الزام‏آور مى‏باشد كه هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى كه شخصى با متعهد كردن خود در برابرى دیگرى، حقى به سود او ایجاد مى‏كند، دیگر نمى‏تواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى كه قانون تصریح كند، هیچ كس بر دیگرى ولایت ندارد. هم‏چنین موردى كه ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست كه عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است كه قبلاً واقع نشده است، ازاین‏رو فسخ، ایقاعى است كه قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالك با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏كند. در نتیجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همین جهت ماده 250ق.م. مقرر مى‏دارد: «اجازه در صورتى مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا كننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏كار به اختیار از حق خویش صرف نظر مى‏كند(47) و در اثر آن مدیون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتیجه، رجوع طلب‏كار نمى‏تواند در گذشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاع‏هاى لازم مى‏باشد.
در میان ایقاع‏ها به مواردى برمى‏خوریم كه هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلكه اثر ایقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا كننده نمى‏خواهد خود را به ایقاع پاى‏بند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مى‏خواهد اختیار و توان مأذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در این‏گونه ایقاع‏ها انشا كننده ایقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ایقاع خود رجوع كند.
اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مى‏كند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده‏اى كلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر این‏كه مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شركا به یك‏دیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است.(49)
با این همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. این‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.

ج - حق یا حكم بودن اذن

در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمینه حق و حكم مطرح گردیده است.(50) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مى‏شود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسیرى (تكمیلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یك معنا دانست.(51)
در این‏جا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و این‏كه آیا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در كجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است كه آیا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آن‏كه حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیارِ دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.
به نظر مى‏رسد، در پاسخ به این پرسش‏ها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفصیل شویم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مى‏باشد. بنابراین كسى كه اختیارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند این اختیار را از خویش ساقط كند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از این رو، مردى كه همسر او عمّه یا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند.(52) از آن‏جا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند این اختیار خود را به دیگرى منتقل كند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و یا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط كند كه اعتبار اذن ایشان ساقط گردد.(53) چنین شرطى به دلیل آن‏كه شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(54)
در صورتى كه مرد در نكاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط كند، چنین شرطى نامشروع نیست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنین شرطى، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمایند یا از اذن خویش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنین شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه یاخاله از اذن خویش، مرد مى‏تواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونه‏اى كه درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتیجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه یا خاله پس از نكاح از اذن خویش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار كراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمى‏دهند.(56)
به نظر مى‏رسد، در مواردى كه شخصى مالك مال یا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال یا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنین اذنى حق به شمار مى‏آید. از این رو، مالك مى‏تواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و یا حقِ دادن اذن را به دیگرى انتقال دهد.
اصل حاكم در مورد اذن مردد بین حق و حكم: مسئله‏اى كه در این‏جا مطرح مى‏گردد، وضعیت موارد اختلافى است: آیا مواردى را كه حق یا حكم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا این‏كه از مصادیق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقیهان در موارد مشكوك بین حق و حكم، دیدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقویت كرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشكال است؛ در نتیجه مصادیق مشكوك را به حق ملحق نموده‏اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخیص دانسته‏اند. به نظر این گروه اگر چیزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم.(59)
نظریات فوق از آن‏جا كه بدون بیان استدلالى مطرح گردیده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر كه عرف را ملاك تشخیص قرار داده است، باید گفت كه در بسیارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مى‏باشد و یا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكیت نسبت به مال یا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملكیت است، ظاهراً اصل در مصادیق مشكوك، حكم مى‏كند كه اذن، حكم و غیر قابل اسقاط یا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى كه براى تشخیص حق یاحكم بودن اذن بیان شد، مى‏توان در یافت كه غالب مصادیق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حكم است. زیرا بسیارى از مواردى كه در عرف به دیگرى اذن داده مى‏شود، در حقیقت تصرّف در مال یا منفعت یا حق دیگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در این گونه موارد، به دلیل آن‏كه اذن دهنده، مالك یا نماینده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.
1- بقره(2) آیه 279.
2- نسا(4) آیه 24.
3- در صحاح و بعضى از كتاب‏هاى دیگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نویسد: «أذن له فى الشى‏ء إذناً یقال: ائذن لى على الامیر... و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله... والاذان الاعلام». (اسماعیل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغة و صحاح العربیه، ج 5، ص 2068).
4- بقره(2) آیه 97.
5 - نویسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذكر معناى اعلام اكتفا كرده است. به عقیده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به كار مى‏رود، گاهى نیز به معناى اعلام خاصى كه همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نویسد: «الإذن بالكسر فى اللغة الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازة فى التصرفات والرخصة فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء كان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).
6- ر. ك: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحیم بن عبد الكریم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدین بن محمد طریحى، مجمع البحرین، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبیدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص 9 و 10؛ اسماعیل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنیر، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسیر تبیان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البیان، ج 1، ص 171 و خلیل‏بن احمد، العین، ج 8، ص 200.
7- على اكبر قریشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56.
8- چنان كه اقرب الموارد این‏گونه مى‏نویسد: «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانةً: عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذیناً: أباحه له و أذن الیه أذَناً: استمع». (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى «اعلام»، در بسیارى از كتاب‏هاى لغت آمده است و بسیارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولین معناى اذن ذكر كرده‏اند؛ مانند قاموس كه در این باره مى‏گوید: «أذن بالشى‏ء كسمع إذناً بالكسر و یحرّك وأذاناً و أذانةً علم به فأذنوا بحربٍ اى كونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذیناً اكثر الاعلام». (فیروزآبادى، القاموس المحیط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، این نظر را تأیید مى‏كند؛ از جمله راغب مى‏نویسد: «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصة فیه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- «استأذنه» سأله الاذن و علیه: طلب اذن الدخول الیه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص 10)
12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287.
13- «انّه فكّ الحجر مما رتّب علیه الشارع حكماً شرعیاً مما یعدّ من الاسباب الشرعیة». (جمال عبد الناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص 222)
14- «الاذن حقیقته الترخیص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مكاسب، ج 1، ص 131)
15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشیه بر منلا مسكین، ج 3، ص 299.
16- زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح كنز الدقایق، ج 5، ص 203.
در دو تعریف اخیر، اذن مسقط حق معرفى شده است كه البته این تعریف مبتنى بر نظرى است كه عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمینه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خویش اذن در تجارت بدهد، این اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان یا مكان یا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زیرا ممنوعیّت گذشته عبد از تجارت به دلیل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى كه او اذن دهد در حقیقت حق خویش را ساقط مى‏كند و عبد بر طبق اهلیّت اصلى خویش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خویش راساقط نمى‏كند؛ زیرا حتى طبق نظر این عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع كند. بنابراین، تعریف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
17- «الإذن فى الشرع فكّ الحجر و اطلاق التصرف لمن كان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 - در فرهنگ بلك (Black) چنین آمده است:
"Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful"Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 - در فرهنگ كُلین چنین آمده است:
"Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش‏166.
21- تقسیم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نیز تقسیم آن به عام و خاص، در همین بخش خواهد آمد.
22- تصرّفى كه موجب استهلاك عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى كه در منافع مال با بقاى آن صورت گیرد تصرف انتفاعى مى‏گویند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبدیل آن به میز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سكونت در خانه یا استفاده از میوه‏هاى درختان.
23- عمل حقوقى، داراى معناى وسیع‏ترى است كه در این‏جا مقصود نیست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود كه از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏كه قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بایع و مشترى در عقد بیع، یا نباشد مانند قصد اقرار كننده در هنگام اقرار. (ر. ك: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 166)
24- از جمله كسانى كه صریحاً اظهار مى‏دارد كه اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد كه مى‏نویسد: «و اما فى غیر العقود و الایقاعات كالاذن فى التصرف ...». (حاشیه مكاسب؛ ج 1، ص 177)
25- براى اطلاع بیش‏تر از این نظریه، ر. ك: حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏1، ص 108؛ محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مكاسب، ج 1، ص 177 و احمد صدر حاج سید جوادى، (ودیگران)، دایرة المعارف تشیع، ج 2، ص 46.
26- محقق خوانسارى در این باره مى‏نویسد: «و الاذن من الایقاعات لا یحتاج الى القبول». (جامع المدارك، ج 3، ص 476)
27- در تقریرات بیع امام خمینى در مقایسه اذن با عقود اذنیّه آمده است: «فانّ الاذن شى‏ء و العاریة و الودیعة مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ایقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص‏239)
28- براى آگاهى از نظر كسانى كه به ایقاع بودن اذن تصریح كرده‏اند، ر. ك: احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج‏3، ص 476؛ محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج 4، ص 212؛ محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239؛ ناصر كاتوزیان، ایقاع، ص 65؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص 261؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، عناوین، ص‏184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، ص 389.
29- صاحب عناوین مى‏نویسد: «... و لا ریب انّ الایقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلك التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم...». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 184)
30- عبارات صاحب جواهر در زمینه ماهیّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ایقاع بودن اذن حمل كرد. وى در مقام مقایسه اذن با عاریه مى‏نویسد: «و على كل حال فهى عقد یعتبر فیه انشاء الربط بین الایجاب و القبول لا ایقاع یكفى فیه الاذن فى الانتفاع من المالك». (شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 156)
31- محمد كاظم طباطبایى یزدى، سؤال و جواب، ص 141؛ محسن حكیم، مستمسك العروة الوثقى، ج 2، ص 431 و نیز ج 5، صص 141، 438 و 439.
32- براى مطالعه آراى فقیهان در این باره ر. ك: حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج‏2، صص 477 و 478؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرایع الاسلام، ج 2، ص 137؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامه، ج 6، ص 64 و محمد حسن نجفى؛ جواهر الكلام، ج 27، ص 181.
33- ر . ك: ماده 1/397 قانون مدنى آلمان.
34- ر . ك: محمد كاظم طباطبایى یزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 586 و 714.
35- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 3779.
36- همان، دایرة المعارف مدنى و تجارت، ج 1، ص 389 و نیز حقوق اموال، ص 299.
37- همان، حقوق تعهدات، ش 189، صص 139 و 140.
الكلام،
38- صاحب جواهر در این خصوص مى‏نویسد: «و لا اشكال فى اعتبار انشائیّة الربط بین الایجاب و القبول فى الودیعة مثلاً.... و غیرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحة التى لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحة الطعام». (جواهر ج 27، ص 156)
39- صاحب جواهر در مقام مقایسه ودیعه با اذن گوید: «منها: انفساخ الودیعة بفسخ كل منهما فلیس له الرجوع الیها بدون تجدید بخلاف الاذن فانّ له الرجوع الیها ما لم یظهر تقییدها و ان رفع یداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبة الیها و لم یحصل ما یقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص 97)
40- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش 428، ص 314.
41- حسن بن یوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 385)
42- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 387.
43- براى مطالعه نظریه مخالف قانون مدنى ر. ك: محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 182.
فیه‏
44- علامه حلى در این زمینه این چنین مى‏نویسد: «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم یكن له ان یزرع ثانیاً الاّ باذن مستأنف لأصالة عصمة مال الغیر و كذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجرة او انقلعت لم یكن له غرس اخرى غیرها الاّ بإذن جدید و كذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حایطه فانكسر». (تذكرة الفقها، ج 2، كتاب عاریه، بخش دوم، مبحث اول) از این عبارت آشكار مى‏گردد كه در مسئله تفاوتى ندارد كه مأذون خود، موضوع اذن را از بین ببرد؛ مثلاً، خود سرتیر را از روى دیوار بردارد یا خود، درخت را از زمین بركند، و یا آن‏كه توسط شخص ثالث یا حوادث خارجى از بین رود؛ مثل این‏كه، سرتیر شكسته شود یا درخت به علت نامساعد بودن خاك یا هوا از زمین خارج گردد. درحالى‏كه ماده 121 قانون مدنى تنها نسبت در شكل اول ظهور دارد.
45- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح كبیر، ج 5، ص 361.
46- صاحب عناوین در این باره مى‏نویسد: «والحقّ انّ الاصل فى كلّ عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدلیل...». ( عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 183)
47- طبق ماده 289 ق.م. : «ابرا عبارت از این است كه داین از حق خود به اختیار صرف نظر مى‏نماید».
48- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 58 - 1357، ص 32؛ حسین صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 - 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غیر ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شركا به یك‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏كند: «شركا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع كنند مگر این‏كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در این صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».
50- در این زمینه، ر. ك: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشیه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد كاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن یكون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى كه انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبایى یزدى، العروة الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حكم كرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیة الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا كه قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص‏151.150.
59- محمد كاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مكاسب، ص 54 و 55.

? صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 - 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غیر ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات». هم‏چنین در زمینه اذن شركا به یك‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏كند: «شركا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع كنند مگر این‏كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در این صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».
50- در این زمینه، ر. ك: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشیه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: «هیچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد كاظم یزدى مى‏نویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن یكون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى كه انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبایى یزدى، العروة الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حكم كرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیة الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا كه قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص‏151.150.
59- محمد كاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مكاسب، ص 54 و 55.

مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه

1 - اذن و رضایت
2 - اذن و اجازه
3 - اذن و حق انتفاع
4 - اذن و حق ارتفاق
5 - اذن و عقود اذنیه
آشنایى كامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است كه اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تأسیسات حقوقى مشابه جدا سازیم. مفاهیمى از قبیل رضایت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وكالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم مى‏پردازیم.

1 - اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معناى موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زیر به كار مى‏رود:
یك: میل قلب به سوى یك عمل حقوقى كه در گذشته انجام گرفته، یا اكنون انجام مى‏شود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده 190 ق.م. به كار رفته است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است:
1- قصد طرفین و رضاى آنها...».
رضا به این معنا با قصد انشا كه تنها به زمان حال تعلّق مى‏یابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضایت به معناى قصد انشا به كار مى‏رود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. كه با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معناى به كار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه موجب نفوذ معامله نیست.
این ماده، تحقق رضا را با فرض اكراه ممكن دانسته است، در حالى كه اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنین امرى باطل است. زیرا رضا در معناى اول مقابل اكراه است و با اكراه جمع نمى‏شود؛(1) چنان كه قانون مدنى نیز آن دو را مقابل یك‏دیگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مى‏دارد:
«رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره، عقد را اجازه كند نافذ است؛ مگر این كه اكراه به درجه‏اى بوده كه عاقد فاقد قصدباشد».
تفاوت اذن با رضا به معناى اخیر، آشكار مى‏باشد و كم‏تر بین آن دو اشتباهى صورت مى‏گیرد. اما در مقایسه اذن با رضایت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى كه اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى كه به وسیله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى كه رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونى پیدا نمى‏كند. در نتیجه، از نظر حقوقى تأثیر و اعتبارى نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمى‏باشد.(2)

2 - اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنى خویش را به گونه‏اى اعلام مى‏كند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صریح یا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنى در مورد ودیعه در ماده 609 مقرر مى‏دارد:
«كسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد، كه مالك یا قائم‏مقام مالك باشد و یا از طرف مالك صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وكالت به طور ضمنى، تقسیم اجازه را به صریح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏كند:
«... در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هیچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر این‏كه اعمال فضولى وكیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه كند».(3)
با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتى كه قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غیرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(4)

این متن فقط قسمتی از اذن و آثار حقوقی آن می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 5,900 تومان

برچسب ها : اذن و آثار حقوقی آن , آثار حقوقی , اذن , اذن و اجازه , دانلود اذن و آثار حقوقی آن